О признании незаконным решения антимонопольного органа

Государственный контракт может быть расторгнут в одностороннем порядке по правилам ст. 717 ГК РФ

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.02.2013 по делу N А19-10291/2012

Требование: О признании незаконным решения антимонопольного органа.

Обстоятельства: Оспариваемым решением учреждение признано нарушившим Закон о размещении заказов в связи с отсутствием в документации о торгах требований к качеству, техническим характеристикам работ и отсутствием проектной документации.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку Закон не содержит указаний на обязательное размещение в составе документации об аукционе проектной документации.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 февраля 2013 г. N А19-10291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Чупрова А.И., Шелеминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей:

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Байкальский государственный университет экономики и права» — Корень Светланы Александровны (доверенность от 16.09.2011),

управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области — Асеевой Анастасии Владимировны (доверенность от 10.01.2013),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образовательного учреждения «Байкальский государственный университет экономики и права» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 июля 2012 года по делу N А19-10291/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции: Позднякова Н.Г.; суд апелляционной инстанции: Рылов Д.Н., Желтоухов Е.В., Ячменев Г.Г.),

установил:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Байкальский государственный университет экономики и права» (г. Иркутск, ОГРН: 1023801008648, далее — ФГБОУ ВПО «БГУЭП», образовательное учреждение) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее — Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 03.05.2012 N 362 и предписания от 03.05.2012 N 89.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирская Инвестиционно-Строительная Компания» (далее — ООО «Восточно-Сибирская Инвестиционно-Строительная Компания»), общество с ограниченной ответственностью «Энерготехстрой».

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 июля 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 года решение суда от 13 июля 2012 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФГБОУ ВПО «БГУЭП» ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о нарушении ФГБОУ ВПО «БГУЭП» положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов).

В судебном заседании 24.01.2013 представитель ФГБОУ ВПО «БГУЭП» поддержала доводы кассационной жалобы.

Представитель Иркутского УФАС России считает судебные акты законными и обоснованными, просит оставить судебные акты без изменения, представлен отзыв.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений, информация, размещенная на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 12.12.2012), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается без их участия.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв с 24 по 28 января 2013 года до 11 часов 20 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа. После перерыва лица, участвующие в деле, в судебном заседании участия не принимали.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 16.04.2012 ФГБОУ ВПО «БГУЭП» (заказчиком) в сети «Интернет» размещено извещение N 0334100009512000010 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора «Ремонт и реконструкция общежития».

Документация об открытом аукционе в электронной форме содержала: проект договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора; сметный расчет N 10-ОАЭФ-2012-СР; сметный расчет N 10-ОАЭФ-2012-ОР; сметный расчет N 10-ОАЭФ-2012-ЭР.

Согласно документации подрядчик должен выполнить работы по ремонту и реконструкции общежития в соответствии с заданием заказчика, локальным ресурсным сметным расчетом N 10-ОАЭФ-2012-СР, локальным ресурсным сметным расчетом N 10-ОАЭФ-2012-ОР, локальным ресурсным сметным расчетом N 10-ОАЭФ-2012-СР, рабочим проектом 0101-ЭО «Электрическое освещение», требованиями технических регламентов, руководящих документов, СНиП, требованиями действующего законодательства.

02.05.2012 Единой комиссией ФГБОУ ВПО «БГУЭП» на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0334100009512000010 было принято решение об отказе в допуске четырем из шести участников размещения заказа.

Иркутское УФАС России, рассмотрев жалобу участника размещения заказа ООО «Восточно-Сибирская Инвестиционно-Строительная Компания» на положения документации об открытом аукционе в электронной форме, решением от 03.05.2012 признало ФГБОУ ВПО «БГУЭП» нарушившим часть 8 статьи 9, часть 2 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Признавая ФГБОУ ВПО «БГУЭП» нарушившим часть 2 статьи 34 и часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, антимонопольный орган в своем решении указал, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполненных работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Отсутствие в документации о торгах требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме приводит к невозможности формирования участником размещения заказа предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

Отсутствие проектной документации в составе документации о торгах, по мнению антимонопольного органа, является нарушением части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, что подтверждается письмом ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19712; проектно-сметная документация в случае размещения заказа на выполнение строительных работ является неотъемлемой частью документации об аукционе, которую в силу законодательства Российской Федерации о размещении заказов необходимо размещать на официальном сайте в сети Интернет.

Предписанием от 03.05.2012 N 89 антимонопольный орган обязал ФГБОУ ВПО «БГУЭП» устранить нарушение Закона о размещении заказов путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме N 0334100009512000010.

Отказывая ФГБОУ ВПО «БГУЭП» в удовлетворении заявления о признании незаконными решения от 03.05.2012 N 362 и предписания N 89, суды двух инстанций исходили из того, что антимонопольный орган обоснованно признал заказчика нарушившим упомянутые положения Закона о размещении заказов, который, в том числе не праве был включать в контракт условие об одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном главой 3.1 Закона.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 — 3.2, 4.1 — 6 статьи 34 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как посчитали суды, в документации об аукционе отсутствовали сведения, связанные с определением соответствия выполняемых услуг потребностям заказчика и указание антимонопольного органа на обязанность заказчика размещать проектно-сметную документацию в силу части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации является правильным.

Не соглашаясь с названными выводами, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что в состав документации об открытом аукционе в электронной форме были включены локальные ресурсные сметные расчеты, которые содержат не только указание на цену, но и весь объем работ, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, требования к результатам работ, а также иные показатели, связанные с определением соответствия выполненных работ требованиям заказчика. Заявитель жалобы считает, что ФГБОУ ВПО «БГУЭП» при размещении заказа не были нарушены положения статьи 34 Закона о размещении заказов.

В обоснование своей позиции заявитель кассационной жалобы приводит следующие доводы.

В соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее — Методика), основанием для определения сметной стоимости строительства являются исходные данные заказчика для разработки сметной документации, предпроектная и проектная документация, включая чертежи, ведомости объемов строительных и монтажных работ, спецификации и ведомости потребности оборудования, решения по организации и очередности строительства, принятые в проекте организации строительства, пояснительные записки к проектным материалам, а на дополнительные работы — листы авторского надзора и акты на дополнительные работы, выявленные в период выполнения строительных и ремонтных работ (пункт 3.9 Методики).

Локальные сметы относятся к первичным сметным документам и составляются на отдельные виды работ и затраты по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации (пункт 3.16 Методики).

Локальные сметные расчеты (сметы) на отдельные виды строительных и монтажных работ, а также на стоимость оборудования составляются исходя из следующих данных: параметров зданий, сооружений, их частей и конструктивных элементов, принятых в проектных решениях; объемов работ, принятых из ведомости строительных и монтажных работ и определяемых по проектным материалам; номенклатуры и количества оборудования, мебели и инвентаря, принятых из заказных спецификаций, ведомостей и других проектных материалов; действующих сметных нормативов и показателей на виды работ, конструктивных элементов, а также рыночных цен и тарифов на продукцию производственно-технического назначения и услуги.

Таким образом, как считает заявитель кассационной жалобы, при составлении смет учитываются и отражаются в них объем работ, их качественные, количественные, технические характеристики, полный перечень основных данных и требований к их составу и содержанию, а также материалы, оборудования и ресурсы, необходимые для выполнения данных работ.

Включенные в состав документации об аукционе локально ресурсные сметные расчеты содержат не только указание на цену, но и на весь объем работ, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, что в полной мере, по мнению заявителя, соответствует требованиям статьи 34 Закона о размещении заказов и не может являться нарушением данной статьи. Кроме того, локальный ресурсный сметный расчет N 10-ОАЭФ-2012-ЭР отражает положения рабочего проекта 0101-ЭО «Электрическое освещение» в части электромонтажных работ, что не требует обязательной публикации данного проекта.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены и признаны обоснованными в той части, в которой свидетельствуют о том, что антимонопольный орган и суды не обсуждали вопрос о том, какие сведения, требуемые частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, отсутствуют в локальных сметах.

Соглашаясь с позицией антимонопольного органа, основанной в данном случае исключительно на понятии проектно-сметной документации, содержащейся в части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды не учли, что пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, определяющий требования к документации об аукционе, не содержит указаний на обязательное размещение в ее составе проектной документации.

Однако в решении антимонопольного органа не отражено, исследовался ли им вопрос о том, содержат ли размещенные на сайте сметные расчеты требования, подлежащие установлению заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов. В судебных актах также не постановлены выводы по поводу данного вопроса.

При таких условиях следует признать, что ограничившись указанием на обязанность заказчика разместить на сайте проектно-сметную документацию, антимонопольный орган и суды неправильно истолковали положения части 2 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов применительно к данному случаю размещения заказа.

Нарушение ФГБОУ ВПО «БГУЭП» части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов выразилось, по утверждению антимонопольного органа, в том, что образовательное учреждение включило в проект договора «Ремонт и реконструкция общежития» пункт 9.3, согласно которому заказчик вправе досрочно отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. В этом случае заказчик направляет исполнителю извещение (заказным письмом с уведомлением) о принятом решении. По истечении 10 (дней) с момента получения исполнителем извещения договор считается расторгнутым.

Заявитель кассационной жалобы, не соглашаясь с выводами судов о нарушении части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, считает, что односторонний отказ от исполнения договора возможен по соглашению сторон путем включения такого условия в договор и его дальнейшего подписания. По мнению заявителя жалобы, включение такого условия в проект договора не нарушает нормы действующего законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены и признаны обоснованными в связи со следующим.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной статьями 763 — 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем — общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ни статьи 763 — 767, ни положения параграфов 3, 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Поскольку право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора установлено статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, то вывод судов об отсутствии у заказчика права включить в контракт условие об одностороннем отказе от исполнения договора противоречит правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11.

Ссылки антимонопольного органа и судов на нормы Закона о размещении заказов отклоняются, поскольку согласно части 1 статьи 1 названного Закона он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, относится также и к вопросу о праве заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, что следует, в частности, из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2012 N ВАС-1289/12.

Учитывая изложенное судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции отменяет решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций полностью и не передавая дело на новое рассмотрение принимает новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами двух инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этими судами неправильно применена норма права.

При таких условиях заявленное требование ФГБОУ ВПО «БГУЭП» подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 200, 201, 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного Иркутской области от 13 июля 2012 года по делу N А19-10291/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 года по тому же делу отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконными решение от 03.05.2012 N 362 и предписание от 03.05.2012 N 89 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А.КАДНИКОВА

Судьи:

А.И.ЧУПРОВ

М.М.ШЕЛЕМИНА