Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изыскания

Заказчик, уполномоченный орган (далее — заказчик) не вправе включать в документацию о закупке требования, влекущие ограничение количества ее участников.

Это следует из положений ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ). В частности, согласно последней из указанных норм в документацию запрещается включать требования к объекту закупки, которые влекут ограничение количества участников.

Закон N 44-ФЗ не регламентирует порядок объединения товаров, работ, услуг в один лот. В связи с этим на практике возникает вопрос: не приводит ли такое объединение к ограничению количества участников закупки?

Данный вопрос решается с учетом ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ). Согласно этой норме запрещено ограничивать конкуренцию между участниками закупки путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, которые являются предметом закупки.

На сегодняшний день законодательством не установлено однозначных критериев наличия или отсутствия технологической и функциональной связи, а также критериев для определения ограничения числа участников или конкуренции.

Поскольку в законодательстве не предусмотрен порядок объединения в один лот указанных работ, объединение само по себе не свидетельствует об их функциональной или технологической связанности и правомерности данного действия.

Из ч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48, ч. 2 ст. 52 ГрК РФ, Письма Ростехнадзора от 06.02.2018 N 09-00-06/1026 следует: если заказчиком по контракту выступает застройщик, технический заказчик или иное названное в этих нормах лицо, то работы по инженерным изысканиям, проектированию и строительству могут выполнять только члены соответствующих саморегулируемых организаций (далее — СРО). Случаи, когда такое членство не требуется, определены в ч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.1, 2.2 ст. 52 ГрК РФ.

Соответственно, объединение указанных работ в один лот может ограничивать круг участников лицами, которые являются членами всех необходимых СРО одновременно. Например, если договор подряда предусматривает выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, то подрядчик должен быть членом как СРО в области инженерных изысканий, так и СРО в области архитектурно-строительного проектирования. Такие разъяснения дал Минстрой России в Письме от 30.01.2018 N 2890-ХМ/08.

В связи с изложенным возникают вопросы: являются ли проектно-изыскательские и строительные работы технологически и функционально связанными и не влечет ли их объединение в один лот ограничение количества участников закупки и (или) ограничение конкуренции?

Карточка вопроса
1. Правомерно ли объединять в один лот работы по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательские работы)?Подход ФАС РоссииНеправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и по строительству
Подход судов, в том числе Верховного Суда РФНеправомерно объединение в один лот работ по проектированию и по строительству, если это влечет ограничение конкуренции и количества участников закупки
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными

 

 

Правомерно ли объединять в один лот работы по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательские работы)?

Предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства (ч. 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Порядок и основания заключения таких контрактов установлены в Постановлении Правительства РФ от 12.05.2017 N 563. Приведенная далее практика может быть применима в случаях, когда ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства не предусмотрен в документации о закупке.

Минэкономразвития России отмечало, что проектные и строительные работы (капитальный ремонт) представлены на разных товарных рынках, где есть свой круг потенциальных участников. Поэтому объединение таких работ при проведении электронного аукциона может ограничить конкуренцию и количество участников закупки (Письма от 21.09.2015 N ОГ-Д28-12742, от 17.09.2015 N Д28и-2729).

 

 

Подход ФАС России: Неправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и по строительству.

Решение ФАС России от 13.07.2015 по делу N 223ФЗ-162/15

Обстоятельства дела: Заказчик провел открытый конкурс на выполнение работ по организации проектирования и строительства объектов. По мнению заявителя, заказчик неправомерно объединил выполнение указанных работ в один предмет закупки.

Вывод и обоснование: Действия заказчика неправомерны и нарушают положения п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ.

Исходя из ч. 2 ст. 48, ч. 6 ст. 52 ГрК РФ строительство объекта капитального строительства осуществляется непосредственно на основании проектной документации.

Договор на подготовку проектной документации заключается с лицом, которое обладает свидетельством СРО о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, а договор на осуществление строительства — с лицом, у которого есть свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства. При этом СРО, основанные на членстве лиц, которые осуществляют проектирование, и СРО, основанные на членстве лиц, которые осуществляют строительство, являются самостоятельными видами СРО (ст. 55.3 ГрК РФ).

 

 

Решение ФАС России от 10.02.2014 по делу N К-235/14

Примечание. Решение антимонопольного органа оставлено в силе (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 N 09АП-39582/2014 по делу N А40-34781/2014).

Обстоятельства дела: Заказчик разместил конкурсную документацию на выполнение подрядных работ по строительству объекта «под ключ», в том числе работ по подготовке проектной документации и по организации строительства.

Вывод и обоснование: Действия заказчика и уполномоченного органа неправомерны.

Строительство осуществляется на основании проектной документации. Ее отсутствие в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требований к объему работ и тем самым лишил участника размещения заказа возможности обоснованно сформировать предложение по исполнению контракта. Кроме того, выполнение работ по подготовке проектной документации и по строительству осуществляется на основании контракта на подготовку указанной документации и контракта на осуществление строительства с лицами, обладающими двумя различными свидетельствами. Таким образом, заказчик нарушил п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Подход судов, в том числе Верховного Суда РФ: Неправомерно объединение в один лот работ по проектированию и строительству, если это влечет ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Обзор судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)

Объединение в один лот работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнение строительно-монтажных работ неправомерно, так как они представлены на разных товарных рынках. Кроме того, отсутствие в составе документации ПСД в полном объеме означает, что требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности и результатам работ не установлены. Это является нарушением положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2014 N 09АП-39582/2014 по делу N А40-34781/2014

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик разместил конкурсную документацию на выполнение подрядных работ по строительству объекта «под ключ», в том числе работ по подготовке проектной документации и по организации строительства. Антимонопольный орган вынес решение, согласно которому такое объединение признано неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны неправомерными. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Объединение в один лот работ по подготовке проектно-сметной документации и строительно-монтажных работ ведет к ограничению количества участников конкурса, что не соответствует положениям п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ. Суд первой инстанции (см. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2014 по делу N А40-34781/14) указал: поскольку строительство осуществляется на основании проектной документации, ее отсутствие в полном объеме в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ.

Кроме того, проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

 

 

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015 N 18АП-3532/2015 по делу N А47-8391/2014

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы. Антимонопольный орган вынес решение, согласно которому такое объединение признано нарушением п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

В силу ч. 2 ст. 48, ч. 6 ст. 52 ГрК РФ предусмотрено разделение работ на проектно-изыскательские и строительно-монтажные, согласно аукционной документации в предмет торгов включены разные виды работы, что ограничивает количество участников закупки.

Суд первой инстанции указал на то, что проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы представлены на разных рынках. При этом организации, занимающиеся проектированием, не обязаны выполнять строительные работы, следовательно, их участие в подобных торгах исключено. Данные виды работ функционально не связаны, поэтому их объединение в один лот также может привести к неэффективному расходованию бюджетных средств.

 

 

Возможные последствия действий заказчика в зависимости от их квалификации

Выводы, приведенные в таблице, сделаны исходя из анализа норм Закона N 44-ФЗ, Закона N 135-ФЗ, положений Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающих ответственность за нарушение названных Законов, а также материалов судебной и административной практики.

Квалификация действий заказчикаВозможные последствия при установлении нарушения
ФАС Россииарбитражным судом
Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательских работ) может быть признано нарушением одной или нескольких норм Закона N 44-ФЗ:

п. 4 ч. 1 ст. 50;

— п. 1 ч. 1 ст. 64.

Данные действия также могут быть признаны нарушением ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ

1. Выдача предписания о внесении изменений в документацию о закупке и (или) об аннулировании определения подрядчика.

Обязанность: исполнение предписания.

2. Привлечение к ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, включившего в документацию требования к товару, информации, работам, услугам, которые влекут ограничение количества участников закупки или включение в состав одного лота (объекта закупки) товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.

1. Признание процедуры определения подрядчика недействительной.

2. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки