Установление в конкурсной или аукционной документации ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

При осуществлении закупки заказчики устанавливают единые требования ко всем ее участникам в соответствии со ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ). Названный Закон не содержит прямого запрета на включение в документацию о закупке ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей).

Исходя из ст. ст. 706, 780 ГК РФ по договору подряда и оказания услуг заказчик имеет право предусмотреть в договоре выполнение работ (оказание услуг) лично подрядчиком.

Вместе с тем Правительством РФ определены на основании ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ конкретные виды и объемы работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнять самостоятельно без привлечения других лиц (Постановление от 15.05.2017 N 570). Для других случаев возможность устанавливать ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) законодательно не урегулирована.

В связи с изложенным возникает вопрос: как соотносятся нормы Гражданского кодекса РФ с положениями законодательства о контрактной системе при установлении в документации о закупке ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)?

Карточка вопроса
1. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах требование о том, что участник закупки должен согласовать с заказчиком привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения контракта?Подход ФАС РоссииУстановление требования неправомерно
Подход арбитражных судовУстановление требования неправомерно
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными
2. Правомерно ли устанавливать в документации о торгах запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения работ (оказания услуг) по контракту?Подход Минэкономразвития России 1Установление запрета правомерно
Подход Минэкономразвития России 2Установление запрета неправомерно
Подход ФАС РоссииУстановление запрета неправомерно
Подход арбитражных судовУстановление запрета правомерно
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными

Правомерно ли устанавливать в документации о торгах требование о том, что участник закупки должен согласовать с заказчиком привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения контракта?

Подход ФАС России: Установление требования неправомерно.

Решение ФАС России от 18.05.2018 по делу N 18/44/105/501

Обстоятельства дела: Заказчик провел электронный аукцион (выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта). Согласно проекту контракта привлекать субподрядчиков для выполнения работ стоимостью свыше 10% от цены контракта можно только с согласия заказчика.

Вывод и обоснование: Установление указанного требования неправомерно, поскольку оно нарушает ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Постановление ФАС России от 09.06.2015 по делу N К-1048/14/АК286-15

Обстоятельства дела: Заказчик провел открытый конкурс (оказание рекламных услуг). Согласно конкурсной документации привлекать соисполнителей возможно только по согласованию с заказчиком.

Вывод и обоснование: Включение указанного условия неправомерно, поскольку оно нарушает ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Решение ФАС России от 16.12.2014 по делу N К-1870/14

Обстоятельства дела: Заказчик провел конкурс с ограниченным участием (содержание, эксплуатация и ремонт объектов). В проекте контракта предусмотрена обязанность подрядчика письменно согласовывать с заказчиком привлечение субподрядчиков к исполнению контракта.

Вывод и обоснование: Указанное требование является излишним. Действия заказчика нарушают ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Решение ФАС России от 31.03.2014 по делу N К-526/14

Обстоятельства дела: Заказчик провел конкурс с ограниченным участием (строительство). В проекте контракта предусмотрено требование о том, что подрядчик обязуется привлекать к выполнению работ субподрядчиков только по согласованию с заказчиком.

Вывод и обоснование: Заказчик, установив указанное условие, нарушил положения ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, так как данное требование является дополнительным.

 

 

Подход арбитражных судов: Установление требования неправомерно.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2014 по делу N А12-10595/2014

Примечание. Поскольку антимонопольный орган нарушил порядок рассмотрения жалобы участника закупки, его решение признано недействительным (см. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.12.2014 N Ф06-17480/2013 по делу N А12-10595/2014). В связи с этим данное Решение суда было отменено.

Требование заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: В документации об аукционе (проекте контракта) содержится условие о том, что исполнитель вправе привлекать к оказанию услуг третьих лиц (соисполнителей) только после предварительного письменного согласования с заказчиком. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ привлечение к исполнению контракта субподрядчика является правом подрядчика. Данному праву не корреспондирует право заказчика устанавливать условия о предварительном согласовании привлечения третьих лиц к исполнению обязательства. Включение в документацию такого условия противоречит нормам гражданского законодательства и нарушает требование, предусмотренное в ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Правомерно ли устанавливать в документации о торгах запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения работ (оказания услуг) по контракту?

Подход Минэкономразвития России 1: Установление запрета правомерно.

Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2015 N Д28и-3551

Запрет привлекать к исполнению контракта соисполнителей представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к ее участникам. Соответственно, включение указанного условия в техническое задание не нарушает положения ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Подход Минэкономразвития России 2: Установление запрета неправомерно.

Письмо Минэкономразвития России от 11.12.2015 N Д28и-3620

Статья 31 Закона N 44-ФЗ, содержащая требования к участникам закупки, не предусматривает возможности установить запрет на привлечение к выполнению работ субподрядчика.

Подход ФАС России: Установление запрета неправомерно.

 

 

Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу N К-1505/14

Обстоятельства дела: Заказчик объявил аукцион, предметом которого являлось оказание работникам транспортных услуг. Согласно аукционной документации транспортные средства должны находиться в собственности (хозяйственном ведении) исполнителя, привлечение субподрядчиков не допускается.

Вывод и обоснование: Установление указанных требований приводит к ограничению количества участников закупки и нарушает п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Действия заказчика содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

Подход арбитражных судов: Установление запрета правомерно.

 

 

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014

Требование заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик провел аукцион на выполнение ремонтных работ. В проекте контракта содержится условие о том, что подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные контрактом, своими силами и за счет собственных средств. Антимонопольный орган признал такое требование неправомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано незаконным.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлекать к исполнению обязательства других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не следует, что работы должны выполняться лично подрядчиком.

Закон N 44-ФЗ не запрещает включать в документацию требование осуществлять работы без привлечения субподрядчиков. Таким образом, установление данного требования не приводит к ограничению конкуренции.

 

 

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.04.2015 по делу N А22-4831/2014

Требование участника: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик провел открытый конкурс (поставка медицинского оборудования). Согласно конкурсной документации не допускается привлекать соисполнителей для выполнения контракта. Антимонопольный орган признал такое требование правомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика в данной части правомерны. Решение антимонопольного органа признано незаконным из-за иных нарушений заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ в договор может быть включено требование о личном выполнении подрядчиком работы. Кроме того, Закон N 44-ФЗ не содержит запрета указывать в документации такие условия.

Предметом конкурса является высокотехнологичное медицинское оборудование. Целесообразно, чтобы все стадии исполнения контракта (монтаж, пусконаладочные работы и ввод в эксплуатацию) реализовывало одно лицо.

Установление условий, которые приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих целям осуществления закупок, не признается нарушением ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 

 

При разрешении спора суд учитывал позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10.

Требования участника: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик провел электронный аукцион (замена оконных блоков). В проекте контракта указано, что подрядчик обязан выполнять работы без привлечения субподрядчиков. Антимонопольный орган признал такое требование правомерным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Статьей 34 Закона N 44-ФЗ не запрещено включать в документацию об аукционе требования о способе и порядке исполнения договора, а также условие о том, что работы по контракту выполняются непосредственно подрядчиком.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлекать к исполнению обязательства других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не следует, что работы должны выполняться лично подрядчиком.

Таким образом, требование выполнить работы, не привлекая субподрядчиков, соответствует нормам гражданского законодательства и не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ. Данный вывод согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10.

 

 

Возможные последствия действий заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации

Выводы, приведенные в таблице, сделаны исходя из анализа норм Закона N 44-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, положений Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающих ответственность за нарушение указанных Законов, а также материалов судебной и административной практики.

Квалификация действий заказчика (уполномоченного органа)Возможные последствия при установлении нарушения
ФАС Россииарбитражным судом
Установление в документации о закупке ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения работ (оказания услуг) по контракту может быть признано нарушением одной или нескольких из следующих норм Закона N 44-ФЗ:

— ч. 6 ст. 31;

п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33;

ч. 23 ст. 34.

Данные требования также могут быть признаны нарушением ч. 1 — 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ

1. Выдача предписания о внесении изменений в документацию о закупке, отмена протоколов, составленных в ходе проведения закупки <1>.

Обязанность: исполнение предписания.

2. Привлечение к ответственности по ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, установившего не предусмотренные законодательством требования к участникам закупки.

Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5000 руб. и не более 30 000 руб.

3. Привлечение к ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, включившего в описание объекта закупки требования, которые ограничивают количество участников закупки.

Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.

4. Привлечение к ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, утвердившего документацию, которая не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ <5>.

Наказание: штраф в размере 3000 руб.

1. Признание процедуры закупки недействительной.

2. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки