Заключение контракта на выполнение проектных, строительных, ремонтных работ с единственным подрядчиком вследствие обстоятельств непреодолимой силы

По общему правилу контракт на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд заключается по результатам конкурентной процедуры закупки. Вместе с тем в строго определенных случаях возможно заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Эти случаи перечислены в ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ).

Так, согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ контракт с единственным подрядчиком может быть заключен в том числе в случае закупки определенных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы (при условии, что такие работы не включены в утвержденный Правительством РФ перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и при этом применение иных способов определения подрядчика, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Отсутствие в законодательстве РФ четкого перечня обстоятельств непреодолимой силы является частой причиной нарушений со стороны заказчиков, которые заключают на основании перечисленных норм контракты с единственным подрядчиком.

Ситуации, которые можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы, упомянуты в Гражданском кодексе РФ и ряде других документов, в частности:

1) чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (ст. 401 ГК РФ);

2) чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера (Правила использования резерва средств на финансирование работ, проводимых на федеральных автомобильных дорогах и необходимых для их содержания имущественных комплексах, подвергшихся разрушению в результате обстоятельств непреодолимой силы, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 20.08.2001 N 590);

3) чрезвычайные события, такие как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб (Письма Минэкономразвития России).

Также необходимо отметить, что, заключая контракт с единственным подрядчиком, заказчик должен учитывать ч. 1 ст. 15, ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ), так как впоследствии данные действия могут быть квалифицированы как ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для одного из хозяйствующих субъектов на определенном рынке.

В связи с изложенным возникает вопрос: в каких случаях основания заключения контракта с единственным подрядчиком на выполнение проектных, строительных, ремонтных работ можно отнести к аварии, иной чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера или к обстоятельствам непреодолимой силы и когда применение иных способов определения подрядчика, требующих затрат времени, нецелесообразно?

 

Карточка вопроса
1. Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком на выполнение срочных работ по устранению аварийной ситуации, возникшей задолго до этого?Подход арбитражных судовЗаключение контракта неправомерно
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными
2. Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком со ссылкой на то, что возникла срочная потребность в выполнении работ из-за отмены торгов по решению контрольного органа в сфере закупок?Подход арбитражных судовЗаключение контракта неправомерно
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными
3. Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком со ссылкой на то, что возникла срочная потребность в выполнении строительных и (или) ремонтных работ?Подход ФАС РоссииЗаключение контракта неправомерно
Подход арбитражных судов 1Заключение контракта правомерно
Подход арбитражных судов 2Заключение контракта неправомерно
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными

 

 

Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком на выполнение срочных работ по устранению аварийной ситуации, возникшей задолго до этого?


Подход арбитражных судов:
Заключение контракта неправомерно.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу N А33-23932/2014

Требования прокурора: признать недействительным контракт.

Обстоятельства дела: В 2012 г. составлен акт осмотра технического состояния здания школы, которым рекомендовано осуществить противоаварийные мероприятия. С этой целью в 2014 г. объявлен электронный аукцион. Срок проведения закупки увеличился, так как контролирующий орган неоднократно требовал внести изменения в документацию. Контракт заключен с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования прокурора удовлетворены.

Признание здания ограниченно работоспособным, а также сезонный характер хозяйственной деятельности в районах Крайнего Севера не свидетельствуют о наличии чрезвычайных ситуаций, обстоятельств непреодолимой силой. Акт осмотра технического состояния школы не может подтверждать отмеченные в нем факты, так как составлен заинтересованным лицом. Состояние здания является результатом продолжительного бездействия лиц, которые его содержали. Кроме того, заказчик не представил доказательств срочности предпринимаемых мер.

 

 

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2015 N 19АП-7614/2014 по делу N А14-10136/2014

Требования антимонопольного органа: признать контракт недействительным.

Обстоятельства дела: Заказчик на основании акта обследования объекта (котельная) заключил контракт на его реконструкцию с единственным подрядчиком. По мнению антимонопольного органа, заказчик нарушил Закон N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования антимонопольного органа удовлетворены.

Обстоятельства, указанные в акте, не свидетельствуют о наличии аварии, чрезвычайной ситуации, действия непреодолимой силы. Ненадлежащее состояние котельной и возможность возникновения чрезвычайной ситуации не относятся к случаям, предусмотренным в п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, контракт предполагает выполнение работ в объеме большем, чем необходимо для устранения названных в акте обстоятельств. Ремонт проводился на основании проекта, подготовленного более двух лет назад. Таким образом, обстоятельства, которые послужили основанием для осуществления закупки, возникли задолго до составления акта <1>.

 

 

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 04.03.2015 по делу N А33-21425/2014

Требования прокурора: признать недействительным контракт, заключенный заказчиком с единственным поставщиком.

Обстоятельства дела: На основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик в связи с аварийным состоянием здания заключил контракт (капитальный ремонт) с единственным поставщиком. Прокурор посчитал такое действие неправомерным и обратился в суд.

Вывод и обоснование суда: Требования прокурора удовлетворены. Контракт признан недействительным.

Заказчик не представил доказательств, подтверждающих, что аварийное состояние объекта возникло вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, действия обстоятельств непреодолимой силы.

Глава местной администрации сообщил, что объект включен в государственную программу расходов по капитальному ремонту. Эти сведения также подтверждают, что собственнику было заранее известно о необходимости капитального ремонта объекта.

Таким образом, неудовлетворительное состояние объекта заказчика не является следствием аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, обстоятельств непреодолимой силы. Заказчик не имел оснований заключать контракт без применения конкурентных способов определения поставщиков.

 

 

Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком со ссылкой на то, что возникла срочная потребность в выполнении работ из-за отмены торгов по решению контрольного органа в сфере закупок?

Подход арбитражных судов: Заключение контракта неправомерно.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.03.2016 N Ф09-7971/15 по делу N А76-11583/2015

Требования антимонопольного органа и прокурора: признать контракт недействительным и применить последствия недействительности сделки в части неисполненных обязательств.

Обстоятельства дела: Суд первой инстанции установил, что заказчик по решению контрольного органа отменил аукцион на право заключения контракта на строительство детского сада, после чего заключил контракт с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования антимонопольного органа и прокурора удовлетворены. Заказчик не доказал наличие чрезвычайной ситуации либо обстоятельств непреодолимой силы. Строительство здания было запланировано. Отмена электронного аукциона и необходимость соблюдения требований Закона N 44-ФЗ при проведении новой конкурентной процедуры закупки не дают права заключать контракт с единственным подрядчиком.

Проведение неконкурентной процедуры закупки привело к ограничению конкуренции.

 

 

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.10.2015 N Ф09-3441/15 по делу N А76-30263/2014

Требования прокурора: признать контракт недействительным.

Обстоятельства дела: Аукцион на строительство здания детского сада был отменен во исполнение предписания контролирующего органа. Заказчик посчитал, что устранение недостатков документации и проведение нового аукциона потребуют значительных временных затрат. Он признал сложившуюся ситуацию чрезвычайной и заключил контракт с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования прокурора удовлетворены.

Заказчик не доказал наличия чрезвычайной ситуации или обстоятельств непреодолимой силы. Отмена аукциона по решению контролирующего органа и проведение новой процедуры закупки, а также необходимость возвести здание детского сада в плановом порядке к таковым не относятся.

Проведение неконкурентной процедуры закупки исключает участие потенциальных претендентов на заключение контракта, нарушает принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств.

 

 

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2016 N 18АП-959/2016 по делу N А76-15210/2015

Требования заказчика и участника: признать решение антимонопольного органа недействительным.

Обстоятельства дела: Из-за недостатков в проектно-сметной документации заказчик по предписанию контрольного органа отменил электронный аукцион. Контракт на строительство здания был заключен с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Заказчик сослался на то, что для проведения новой закупки потребуется дополнительное время. Следствием этого могло стать исключение объекта из программы финансирования.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Неоднократное проведение электронного аукциона и выдача предписания контрольным органом, нецелесообразность осуществления новой конкурентной процедуры закупки не свидетельствуют о чрезвычайной ситуации. На нее не указывает и увеличение очереди в детские сады. Строительство было запланировано. Заказчик не проявил должной добросовестности и осмотрительности.

 

 

Правомерно ли заключение контракта с единственным подрядчиком со ссылкой на то, что возникла срочная потребность в выполнении строительных и (или) ремонтных работ?

Подход ФАС России: Заключение контракта неправомерно.

Решение ФАС России от 03.02.2017 по делу N 88/2016 г/з

Обстоятельства дела: Заказчиком заключен муниципальный контракт на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ и в соответствии с постановлением о введении режима «чрезвычайная ситуация» на объектах аварийного жилого фонда.

Вывод и обоснование: Действия Заказчика неправомерны.

Из материалов дела с учетом положений пп. 2 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ, ст. 401 ГК РФ, определения чрезвычайной ситуации из ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ, а также правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 21.06.2012 N 3352/12, не следует, что сложившиеся обстоятельства обладали свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.

В данном случае возникновение аварийной ситуации, исходя из изношенности объектов жилого фонда, было прогнозируемым и не являлось основанием для заключения муниципального контракта без проведения конкурентного способа определения подрядчика.

Подход арбитражных судов: Заключение контракта правомерно.

 

 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2016 N 09АП-57792/2015 по делу N А40-108212/15

Требования заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик заключил договор на выполнение работ по аварийному разбору кирпичной стены здания с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган признал действия заказчика неправомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано незаконным.

Сотрудники контрактной службы зафиксировали в отчете, что применение иных способов определения подрядчика, затратных по времени, нецелесообразно.

Контракт заключен с организацией, которая выбрана после изучения трех коммерческих предложений. Коммерческие предложения составлены на основании сметы.

Работы выполнены только в объеме, необходимом для ликвидации последствий аварии.

В акте расследования отмечено следующее. Из-за частичного обрушения парапета в спальном корпусе возникла угроза причинения вреда другому имуществу. Таким образом, заказчик действовал в условиях чрезвычайной ситуации и его действия соответствуют требованиям Закона N 44-ФЗ.

 

 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016 N 09АП-54972/2015 по делу N А40-116496/15

Требования заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: В здании вследствие коррозии провисали и могли обрушиться подвесные потолки. Из-за высотного характера работ заказчик не мог выполнить демонтаж потолков силами своих работников. Он заключил договор на выполнение аварийно-восстановительных работ с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган признал действия заказчика неправомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано незаконным.

Сложившаяся ситуация являлась аварийной и требовала безотлагательного принятия мер, так как создавала угрозу для жизни и здоровью пациентов, риск причинения значительного ущерба.

В данном случае авария является обстоятельством непреодолимой силы. В действиях заказчика отсутствуют нарушения Закона N 44-ФЗ.

 

 

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2015 по делу N А40-102545/2015

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: В период отопительного сезона произошла авария на теплотрассе. Отключить теплоснабжение возможно было не более чем на три часа. В связи с этим заказчик заключил контракт на устранение последствий данной аварии с единственным подрядчиком. Конкурентная процедура закупки не проводилась. Антимонопольный орган признал действия заказчика неправомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

В п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ указание на аварию и действие непреодолимой силы дано в порядке перечисления, что позволяет рассматривать их как отдельные основания для заключения контракта. Следовательно, заказчик вправе заключать контракт с единственным подрядчиком на устранение последствий любой аварии.

Обстоятельства непреодолимой силы характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью наступления во времени и неоднозначностью последствий. К ним можно отнести такую аварию, как прорыв батареи или канализации.

 

 

 

Подход арбитражных судов 2: Заключение контракта неправомерно.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.12.2017 N Ф07-11902/2017 по делу N А56-7133/2017

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик по результатам технического осмотра здания заключил с единственным подрядчиком контракт на выполнение работ по устранению аварийной ситуации. По мнению антимонопольного органа, заказчик нарушил ч. 1 и 5 ст. 24, п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

В здании на основании государственного контракта проводился текущий ремонт. Суды сделали вывод, что повреждения кровли выявлены после его проведения и являются результатом ее естественного износа по причине неподдержания владельцем здания в надлежащем состоянии.

Заказчик не доказал наличие аварии, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы.

 

 

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.10.2017 N Ф07-9838/2017 по делу N А56-82871/2016

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик на основании комиссионных актов о техническом состоянии улично-дорожной сети заключил контракт с единственным подрядчиком. Указанные акты содержали информацию о нахождении проезжей части и частично тротуаров, элементов благоустройства в аварийном состоянии.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Контракт предусматривает проведение текущего ремонта дорог, а не работ по устранению последствий аварии (иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы).

Заказчик имел реальную возможность прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени. Он не доказал возникновение чрезвычайной ситуации, из-за которой возникла потребность в выполнении работ, и их острую необходимость.

 

 

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.05.2015 по делу N А33-23930/2014

Требования прокурора: признать недействительным контракт.

Обстоятельства дела: Комиссия заказчика отказала в допуске к участию в электронном аукционе на выполнение ремонтных работ всем участникам закупки. Поскольку данные работы необходимо было провести до окончания навигационного периода, заказчик заключил контракт на их осуществление в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования прокурора удовлетворены.

Физический износ здания представляет собой результат процесса его эксплуатации в течение длительного времени, не связан с наступлением чрезвычайных ситуаций или обстоятельств непреодолимой силы. Хозяйственная деятельность в условиях Крайнего Севера и приравненных к нему районов имеет сезонный характер. Поэтому указанный факт является прогнозируемым и планируемым событием, которое не носит признаков чрезвычайной ситуации и обстоятельств непреодолимой силы. Обстоятельства заключения контракта, на которые сослался заказчик, не отвечают признакам обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, у заказчика отсутствовали основания для заключения контракта с единственным поставщиком в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

 

 

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 N 13АП-15029/2015 по делу N А26-250/2015

Требования антимонопольного органа: признать недействительным договор.

Обстоятельства дела: По результатам обследования комиссия пришла к выводам, что дальнейшая эксплуатация здания невозможна и в нем требуется незамедлительно провести ремонтные работы. С этой целью заказчик на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заключил договор с единственным подрядчиком.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. Требования антимонопольного органа удовлетворены.

Обстоятельства, послужившие основанием для заключения договора, не имеют признаков внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. С учетом состояния здания аварийная ситуация была прогнозируемым событием, как и прорыв изношенной на 100% системы отопления. Кроме того, в нарушение положений п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик включил в смету работы, не связанные с ликвидацией последствий аварии.

Представленные доказательства не подтверждают наличие обстоятельств непреодолимой силы и невозможность осуществить закупку конкурентным способом.

 

 

Решение Арбитражного суда Калужской области от 05.08.2015 по делу N А23-3216/2015

Требования заказчика: признать незаконным постановление антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Глава администрации от лица заказчика на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заключил контракт на проведение ремонтных работ на участках теплотрассы. Антимонопольный орган привлек указанное должностное лицо к административной ответственности за нарушение требований Закона N 44-ФЗ при принятии решения об определении подрядчика.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика неправомерны. В удовлетворении требований отказано.

Из обстоятельств данного дела не усматривается наличие аварий, чрезвычайных ситуаций и иных обстоятельств непреодолимой силы. Ухудшение состояния теплотрассы не может рассматриваться в качестве таковых, поскольку оно возникло не внезапно. Данные, свидетельствующие о срочной необходимости провести ремонтные работы, отсутствуют. Администрация могла заблаговременно выявить неисправности и заключить контракты на их устранение в установленном законом порядке. Доводы о том, что осуществить закупку конкурентным способом было невозможно из-за длительности проведения, а промедление с выполнением работ могло привести к причинению вреда и созданию опасности, угрожающей личности либо охраняемым законным интересам общества и государства, не подтверждены доказательствами. Заключение контракта с единственным подрядчиком нарушает права неопределенного круга лиц и публичные интересы.

 

 

Возможные последствия действий заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации

Выводы, приведенные в таблице, сделаны исходя из анализа норм Закона N 44-ФЗ, Закона N 135-ФЗ, положений Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающих ответственность за нарушение указанных Законов, а также материалов судебной и административной практики.

Квалификация действий заказчика (уполномоченного органа)Возможные последствия при установлении нарушения
ФАС России <2>арбитражным судом
Заключение контракта с единственным подрядчиком со ссылкой на аварию, иные чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера, обстоятельства непреодолимой силы может быть признано нарушением одной или нескольких норм:

— ч. 2 ст. 8, ч. 1, 2, 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ;

— ч. 1 ст. 15, ст. 16 Закона N 135-ФЗ

1. Выдача предписаний о недопущении согласованных действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Обязанность: исполнение предписания.

2. Привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ должностного лица заказчика, уполномоченного органа, принявшего решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением требований, которые установлены законодательством о контрактной системе <2>.

Наказание: штраф в размере 30 000 руб.

3. Привлечение к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ должностного лица заказчика, уполномоченного органа, принявшего решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае если в соответствии с законодательством о контрактной системе такое определение должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона <2>.

Наказание: штраф в размере 50 000 руб.

1. Признание процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) недействительной.

2. Признание решения о заключении контракта недействительным.

3. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки