Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

 

 

Общие позиции о независимой гарантии (ст. 368 ГК РФ)

Какие действия признаются правомерными в соответствии со ст. 368 ГК РФ

 

Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром 

 

Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27

Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, поскольку такое обязательство возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта.

 

Как другие нормы права применяются к правоотношениям, регулируемым ст. 368 ГК РФ

Условие банковской гарантии по госконтракту о приложении к требованию бенефициара бумажного оригинала гарантии является ничтожным

 

Определение Верховного Суда РФ от 21.11.2016 N 305-ЭС16-9281 по делу N А40-120016/2015 (Судебная коллегия по экономическим спорам)

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрен электронный документооборот при проведении электронных аукционов в контрактной системе в сфере госзакупок, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения. Заказчик обязан принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (ст. 70 указанного Закона, п. п. 2 – 4, 6, 9, 11 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного Приказом Минфина России от 18.12.2013 N 126н).

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. В этом перечне не упомянут оригинал банковской гарантии на бумажном носителе. Такой оригинал не является обязательным документом, при отсутствии которого банк вправе не производить выплату.

Таким образом, в соответствии с п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 условие рассматриваемой банковской гарантии о необходимости приложить к требованию о платеже оригинал гарантии на бумажном носителе является ничтожным. Оно противоречит существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения заключаемых на электронных аукционах государственных контрактов, основанного на признании электронного документооборота.

 

 

Позиции о содержании гарантийного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ)

Как другие нормы права применяются к правоотношениям, регулируемым п. 1 ст. 368 ГК РФ

Исполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии может быть обеспечено неустойкой

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 N 5531/11 по делу N А43-7693/2010

Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ), поскольку в гражданском законодательстве никаких исключений для установления данного вида обязательства не содержится. Кроме того, обеспечение неустойкой совместимо с характером обязательства. Поэтому взыскание ее за непредоставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным.

 

Каковы последствия нарушения п. 1 ст. 368 ГК РФ

По общему правилу бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося, отказавшегося либо просрочившего уплату суммы по гарантии, выплаты процентов за пользование чужими денежными средствами

 

Пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998

Обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму по банковской гарантии, возникающее при соблюдении ее условий, является денежным. Если в гарантии отсутствуют иные условия, бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты этой суммы либо просрочившего ее уплату, выплатить проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

 

Позиции о форме независимой гарантии (п. 2 ст. 368 ГК РФ)

Какие действия признаются правомерными в соответствии с п. 2 ст. 368 ГК РФ

Письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)

 

Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14

Гражданский кодекс РФ не запрещает совершать одностороннюю сделку путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из такой сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

 

Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности

 

Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14

Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия.

 

Позиции о существенных условиях независимой гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ)

Как другие нормы права применяются к правоотношениям, регулируемым п. 4 ст. 368 ГК РФ

Для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии

 

Пункт 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

Для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

 

Какие действия признаются правомерными при применении п. 4 ст. 368 ГК РФ

Банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения основного обязательства, не может быть признана недействительной

 

Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции. Выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей.

В связи с этим банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения основного обязательства, не может быть признана недействительной, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства.

 

Каковы последствия нарушения п. 4 ст. 368 ГК РФ

Гарантийное обязательство не возникает, если в документах, содержащих такое обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2002 N 5753/02 по делу N А40-48067/01-102-258

Составленные сторонами документы обладают признаками банковской гарантии, но не содержат существенного условия о сроке, на который она выдана, поэтому из данных документов обязательств по банковской гарантии не возникает

 

Разъяснения высших судов

Срок гарантии может быть меньше срока исполнения основного обязательства

 

Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 “Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий”

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).

 

По общему правилу гарантийное обязательство действительно, даже если нет письменного соглашения между гарантом и принципалом (бенефициаром) 

 

“Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

Для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

В обеспечение обязательства поставщика по поставке товаров общество (гарант) выдало независимую гарантию, по которой приняло на себя обязательство выплатить определенную сумму покупателю (бенефициару) при предъявлении им письменного требования, содержащего ссылку на невыполнение поставщиком (принципалом) обязательства по поставке.

В связи с неисполнением обеспечиваемого гарантией обязательства бенефициар предъявил гаранту письменное требование об уплате соответствующей суммы с приложением предусмотренных условиями гарантии документов.

Гарант отказался произвести выплату, поскольку обязательство по гарантии не возникло. По мнению гаранта, не была соблюдена простая письменная форма сделки (ст. ст. 161, 434 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), так как бенефициар не направил гаранту письменное извещение об акцепте гарантии.

Рассмотрев иск бенефициара к гаранту о взыскании долга по гарантии, суд признал его обоснованным, поскольку п. 2 ст. 368 ГК РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром. Кроме того, в соответствии со ст. 373 Кодекса независимая гарантия вступает в силу со дня ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

В гарантии гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент выдачи гарантии. Поэтому суд, установив, что требование бенефициаром было предъявлено в предусмотренный срок и с приложением всех необходимых документов, исковые требования бенефициара удовлетворил.

 

Банк-гарант не может отказать в платеже, ссылаясь на период восстановления своей платежеспособности

 

“Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016)

Положения п. 2 ст. 102 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” не подлежат применению к отказу от исполнения кредитной организацией выданной ранее банковской гарантии.

 

Правила о гарантии не применяются к вексельному поручительству (авалю)

 

Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 “О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей”

При рассмотрении споров, связанных с исполнением обязательств по вексельному поручительству (авалю), судам следует учитывать, что указанные отношения регулируются особыми правилами, отличными от правил о поручительстве (статьи 361 – 367 Кодекса) и правил о гарантии (статьи 368 – 379 Кодекса).

Если обеспеченное авалем обязательство по векселю недействительно ввиду дефекта формы, то обязательство авалиста также недействительно. В этом случае к авалисту не может быть предъявлено требование по правилам, установленным в отношении общегражданского поручителя или гаранта.

В соответствии со статьей 32 Положения авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль, то есть в том же объеме и на тех же условиях. Вследствие этого авалист, давший аваль за векселедателя простого векселя либо за акцептанта переводного векселя, несет ответственность перед векселедержателем на тех же условиях, то есть независимо от совершения протеста векселя в неплатеже.

 

По общему правилу гарант не может отказать в платеже, если требование бенефициара направлено почтой в пределах срока действия гарантии, а получено после его окончания

 

“Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).

 

Обязательство из независимой гарантии считается возникшим, если бенефициара можно достоверно установить, хотя в тексте гарантии он не указан

 

“Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара в тексте гарантии, если достоверно установлено лицо, в пользу которого эта гарантия была выдана.

 

Начало срока действия независимой гарантии можно определить моментом, когда бенефициар совершит действия по исполнению договора

 

“Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

. Начало срока действия независимой гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора.

 

В каких случаях гарант может отказать в платеже?

 

Гарант не может отказать в платеже, ссылаясь:

  • на обязанность бенефициара произвести расчет и подтвердить сумму, предъявленную к оплате (когда такая обязанность не предусмотрена гарантией)

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.12.2016 N 305-ЭС16-12378 по делу N А40-67939/15

Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержит условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков.

Единственным условиям, ограничивающим размер выплаты является любой платеж по гарантии, который уменьшает обязательство гаранта на сумму выплаты. В данном случае бенефициар уменьшил сумму требования на сумму произведенного банком платежа.

 

  • обязанность бенефициара доказать факт нарушения обязательств принципалом (когда такая обязанность не предусмотрена гарантией)

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015

Истолковав данные положения гарантии в совокупности и взаимосвязи, учтя существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и принцип независимости банковской гарантии, суд первой инстанции обоснованно отклонил возражения банка, утверждавшего, что бенефициар обязан доказать факт нарушения принципалом обязательств, принятых по государственному контракту. Вывод суда первой инстанции о том, что на Эрмитаже лежала лишь обязанность указать в требовании о факте и характере допущенного принципалом нарушения, является правильным.

Из пункта 2.6 спорной банковской гарантии следует, что она была выдана банком, в том числе, в обеспечение исполнения обществом обязательства по выплате неустойки, начисленной по государственному контракту. Из текста банковской гарантии не усматривается, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать за общество – подрядчика только при условии нарушения им конечного срока выполнения работ.

 

  • обязанность бенефициара подтвердить полномочия лица, подписавшего требование о платеже, документом, который прямо указан в гарантии (когда бенефициар подтвердил полномочия другими документами) 

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.10.2016 N Ф01-4246/2016 по делу N А11-10184/2015

Довод Банка о том, что выписка из ЕГРЮЛ не входит по условиям банковской гарантии в перечень документов, которые должны быть представлены для подтверждения полномочий лица, подписавшего требование о платеже по банковской гарантии, несостоятелен. Из условий банковской гарантии не следует, что полномочия лица на подписание требования о платеже по банковской гарантии должны подтверждаться исключительно теми документами, которые указаны в банковской гарантии. Одним из важных обстоятельств платежа по банковской гарантии является факт подписания требования о платеже уполномоченным лицом, поэтому при представлении в Банк документа являющегося достаточным доказательством, подтверждающим полномочия подписанта требования, Банк не имеет права отказать в платеже на том основании, что названный документ прямо не поименован в банковской гарантии в качестве доказательства полномочий подписанта требования.

 

  • изменение адреса представления требования по гарантии, если банк-гарант уведомил о нем бенефициара ненадлежащим образом

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.11.2017 N 305-ЭС17-5496 по делу N А40-85050/2016

Ненадлежащее исполнение банком-гарантом обязанности по доведению информации об изменении адреса представления требования по гарантии фактически направлено на уклонение от выплат по спорным банковским гарантиям и, по мнению судебной коллегии, должно влечь для банка те же негативные правовые последствия, что предусмотрены названными Унифицированными правилами – банк не вправе ссылаться на несоответствие направленного учреждением требования и приложенных к нему документов условиям банковской гарантии.

 

 

Какие возражения не может заявить гарант, если гарантийный платеж взыскивается в суде?

Гарант не может требовать уменьшить неустойку по обязательствам, обеспеченным банковской гарантией

 

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2018 N Ф03-5485/2017 по делу N А24-1232/2017

Содержание § 6 главы 23 ГК РФ о независимой гарантии свидетельствует об отсутствии у гаранта прав выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства), что свидетельствует о невозможности Банка инициировать снижение неустойки, начисленной за ненадлежащее исполнение принципалом обязательств перед бенефициаром по правилам статьи 333 ГК РФ.

 

Как на практике толкуют условия банковской гарантии?

Условия независимой (банковской) гарантии толкуются в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства

 

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.06.2015 по делу N 305-ЭС15-2155, А40-15701/14

Судебная коллегия считает, что при том условии, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.